2020司法考试主观模拟题《民法》-案例分析题【12.25】
一、案情分析题(本题30分) 案情： 2015年3月1日14时许，齐格飞驾驶渝BAXX41红岩牌重型自卸货车由北向南行驶至K县东二道街路口北侧人行横道处等待红灯，当红灯变为绿灯车辆起步时，将行人孙曼(男，62岁)撞伤。事故发生后，齐格飞立即拨打120急救电话并送孙曼去医院抢教，后孙曼经抢救无效死亡。齐格飞在K县交警到达事故现场后赶回事故现场接受调查。交警在现场首先查验并扣押了齐格飞的驾驶证和行驶证，又分别对齐格飞以及目睹了事故发生过程的证人鲍罗进行了询问，制作了询间笔录。随后对现场进行了勘验，并制作了勘验笔录。3月22日，K县交通警察大队出具了《交通事故认定书》，认定齐格飞负本起事故的全部责任，孙曼无责任。3月25日，在K县公安机关的主持下，齐格飞与孙曼家属达成和解协议，齐格飞当场赔偿死者家属人民币20万元，并取得了死者家属的谅解。3月30日，K县公安机关将某涉嫌交通肇事罪一案送至K县人民检察院。K县人民检察院在审查了案卷材料后，于4月25日对齐格飞作出了酌定不起诉的决定。 问题： 1.公安机关在移送案件时，应当将哪些材料作为证据移送?为什么? 2.(交通事故认定书)展于何种证据?人民检察院可否直接将其作为认定案件事实的依据，理由是什么? 3.齐格飞的行为是否成立自首?为什么? 4.请结合本案，谈读刑事诉讼法中定“当事人和解的公诉案件诉讼程序”的价值。 请作答： 问题： 1.公安机关在移送案件时，应当将哪些材料作为证据移送?为什么? 2.(交通事故认定书)展于何种证据?人民检察院可否直接将其作为认定案件事实的依据，理由是什么? 3.齐格飞的行为是否成立自首?为什么? 4.请结合本案，谈读刑事诉讼法中定“当事人和解的公诉案件诉讼程序”的价值。 【参考答案】 1.应当将驾驶证、行驶证，勘验笔录、交通事故认定书作为证据移送。交通警察作为行政执法机关，其在执法过程中收集、制作的书证(驾驶证、行驶证以及(交通事故认定书)以及勘验笔录可以在刑事诉讼中作为证据使用。 交警在现场对齐格飞和证人鲍罗进行询问，制作的询问笔录，属于言词证据，(2分)不能在刑事诉讼中作为证据使用，必须经过转化，即由侦查人员在立案后依照刑事诉讼法的规定重新讯问和询问后才能在刑事诉讼中作为证据使用。 2.《交通事故认定书》属于书证。检察院在审查《交通事故认定书》时，不能直接将其作为认定案件事实的根据，仍然需要结合其他证据对其进行审查，当《交通事故认定书》中反映的事实与其他证据证明的事实彼此印证，没有无法排除的矛盾时方能作为认定案件事实的根据。 3.齐格飞的行为成立自首。成立自首，要求具备自动投案和如实陈述犯罪事实两个要件，齐格飞肇事后积极将伤者送医，并在交警处理事故时主动到现场接受处理的行为完全符合这两个条件，理应认定为自首。 4.本案中，犯罪嫌疑人齐格飞驾车致一人死亡，并承担事故全部责任，根据最高人民法院《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，处3年以下有期徒刑或者拘役，属于刑事诉讼法规定的可以适用“当事人和解的公诉案作诉讼程序”的案件范围。在公安机关的主持下，齐格飞与死者家属达成了谅解协议，并按协议要求履行了赔偿，取得了死者家属的谅解。这符合《刑事诉讼法》第288条所规定的条件，因此，齐格飞具备了从宽处罚的情形，人民检察院依法对其作出酌定不起诉的决定。 “当事人和解的公诉案件诉讼程序”目的在于允许部分情节轻微、主观恶性不大的犯罪嫌疑人通过真诚悔罪、赔偿被害人的损失，取得被害人的谅解，进而获得从宽处理。其价值主要体现在三个方面：一是有利于保障被害人的权益：二是有利于犯罪嫌疑人的娇正;三是有利于节约司法资源。 【评分标准】 1.应当将驾驶证、行驶证，勘验笔录、交通事故认定书作为证据移送。(2分)交通警察作为行政执法机关，其在执法过程中收集、制作的书证(驾驶证、行驶证以及(交通事故认定书)以及勘验笔录可以在刑事诉讼中作为证据使用。(2分) 交警在现场对齐格飞和证人鲍罗进行询问，制作的询问笔录，属于言词证据，(2分)不能在刑事诉讼中作为证据使用，必须经过转化，即由侦查人员在立案后依照刑事诉讼法的规定重新讯问和询问后才能在刑事诉讼中作为证据使用。(2分) 2.《交通事故认定书》属于书证。(2分)检察院在审查《交通事故认定书》时，不能直接将其作为认定案件事实的根据，仍然需要结合其他证据对其进行审查，当《交通事故认定书》中反映的事实与其他证据证明的事实彼此印证，没有无法排除的矛盾时方能作为认定案件事实的根据。(2分) 3.齐格飞的行为成立自首。(2分)成立自首，要求具备自动投案和如实陈述犯罪事实两个要件，(2分)齐格飞肇事后积极将伤者送医，并在交警处理事故时主动到现场接受处理的行为完全符合这两个条件，理应认定为自首。(2分) 4.本案中，犯罪嫌疑人齐格飞驾车致一人死亡，并承担事故全部责任，(2分)根据最高人民法院《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，处3年以下有期徒刑或者拘役，属于刑事诉讼法规定的可以适用“当事人和解的公诉案作诉讼程序”的案件范围。(2分)在公安机关的主持下，齐格飞与死者家属达成了谅解协议，并按协议要求履行了赔偿，取得了死者家属的谅解。(2分)这符合《刑事诉讼法》第288条所规定的条件，因此，齐格飞具备了从宽处罚的情形，人民检察院依法对其作出酌定不起诉的决定。(2分) “当事人和解的公诉案件诉讼程序”目的在于允许部分情节轻微、主观恶性不大的犯罪嫌疑人通过真诚悔罪、赔偿被害人的损失，取得被害人的谅解，进而获得从宽处理。(2分)其价值主要体现在三个方面：一是有利于保障被害人的权益：二是有利于犯罪嫌疑人的娇正;三是有利于节约司法资源。(2分) 更多 法律职业资格考试
2020司法考试主观模拟题《民法》-案例分析题【12.26】
一、案情分析题(本题54分) 案情： 1996年，马逊与妻子费雪因房屋拆迁分得A房。当年费雪去世，马逊搬去与女儿马荷莎、女婿林奇共同居住在某小区公寓。 2000年7月5日，林奇经与妻子马荷莎商量，决定将A房出售给曹肯。双方约定：“房屋价款10.8万元，协议生效后由曹肯先付定金1万元，林奇交付老产权证时再付9万元，林奇协助办理房屋过户手续后，付清余款8000元。”协议签订当日，林奇代马逊收到曹肯购房定金1万元，并出具收条一份。同年8月2日，林奇收到余款9万元，并将老房产证及钥匙交付曹肯。 2001年7月，曹肯将A房出租给冯艾森，约定租期3年。8月，冯艾森经曹肯同意后，对房屋进行了装修。9月，房屋装修时加装的防盗网脱落砸伤了行人何塞。10月，何塞因赔偿数额协商未果，向法院提起诉讼。 2002年5月，冯艾森未经曹肯的同意将房屋转租给了罗丽莎，约定租期4年。曹肯知道后一直未置可否。 2003年8月，曹肯主张冯艾森、罗丽莎之间的转租合同无效。 2004年12月，冯艾森因患眼疾在H省S市D县城南镇医院(以下简称“医院”)就诊，被诊断为“急性闭角型青光眼”，需手术治疗。同年12月，冯艾森在医院接受眼科手术。2005年10月，冯艾森双目失明。2006年1月，冯艾森与医院达成协议，由医院给予冯艾森一次性补偿1500元(已给付)。此后，冯艾森仍向医院提出赔偿要求。2006年5月，经D县卫生局调解双方达成协议，由医院给予冯艾森经济补偿4万元(已给付)。 后因赔偿问题，冯艾森于2007年5月向D县法院起诉，要求撤销其与城南医院签订的调解协议，医院赔偿医疗费等损失27.2万元。但因冯艾森无正当理由未到庭参加诉讼，D县法院于2007年6月对该案按撤诉处理。2007年10月，冯艾森再次向D县法院就本案提起诉讼，诉请与之前相同。法院受理后委托S市某司法鉴定所法医鉴定，冯艾森的各项损失合计应为23.5万元。D县法院以调解协议显失公平为由予以撤销;认为双眼失明的损害后果必然有眼疾因素存在，应由医院承担本案35%的赔偿责任，共计8.2万元。冯艾森不服提起上诉，S市中院于2008年7月裁定回上诉、维持原判。 冯艾森不服二审判决，于2010年5月向S市中院申请再审。S市中院于2011年8月再审判决认定，冯艾森的眼疾与其双目失明的后果有一定关系，但应承担次要责任，医院承担本案65%的赔偿责任，共计15.3万元。 2012年，林奇以办新证为由从曹肯处借走房屋老产权证，之后为马逊办理了新房产证。由于林奇换领新证后拒绝为曹肯办理过户手续，且秋某、马荷莎称对林奇售房事不知情，双方诉至法院。 2013年，冯艾森不服S市中院的再审判决，于5月向H省高院申请再审。H省高院于2014年3月再审判决认定，医院应当为冯艾森双目失明的损害后果承担全部责任，共计23.5万元。冯艾森仍不服，向检察机关申请抗诉。最高检抗诉后，最高人民法院经审理，于2017年12月判决医院赔偿冯艾森各项损失27万元。 问题： 1.2000年7月之前，涉案A房的权属状态如何?为什么? 2.2000年7月，林奇向曹肯出售A房的行为，属于何种性质?为什么? 3.2001年10月，何塞因被防盗网砸伤起诉，该案的适格被告是谁?为什么? 4.2003年8月，曹肯提出转租合同无效，法院应如何处理?为什么? 5.2012年，曹肯是否有权请求马逊为其办理过户手续?为什么? 6.结合A房案中房屋买卖合同和所有权变动的关系，试述物权法理论中“区分原则”的含义及其适用(要求观点明确，逻辑清晰、说理充分、文字通畅;总字数不得少于500字)。 7.就冯艾森眼疾案所涉及的以下相关事实，即事实一：冯艾森在城南镇医院作了眼科手术;事实二：冯艾森双眼失明;事实三：手术失败导致双眼失明;事实四：城南镇医院没有眼科手术资质;事实五：冯艾森手术后未遵医嘱进行康复治疗，应当由谁承担证明责任?为什么? 8.若城南镇医院无法提供冯艾森眼科手术的病历，会产生何种法律后果? 9.2007年5月，冯艾森提出撤销其与城南医院的调解协议，他需要举证证明哪些事实，其诉请才可能成立? 10.S市中院再审冯艾森眼疾案时，应当在程序上注意哪些特殊事项? 11.根据现行法律和司法解释规定，冯艾森眼疾案在程序上存在哪些瑕疵? 请作答： 问题： 1.2000年7月之前，涉案A房的权属状态如何?为什么? 2.2000年7月，林奇向曹肯出售A房的行为，属于何种性质?为什么? 3.2001年10月，何塞因被防盗网砸伤起诉，该案的适格被告是谁?为什么? 4.2003年8月，曹肯提出转租合同无效，法院应如何处理?为什么? 5.2012年，曹肯是否有权请求马逊为其办理过户手续?为什么? 6.结合A房案中房屋买卖合同和所有权变动的关系，试述物权法理论中“区分原则”的含义及其适用(要求观点明确，逻辑清晰、说理充分、文字通畅;总字数不得少于500字)。 7.就冯艾森眼疾案所涉及的以下相关事实，即事实一：冯艾森在城南镇医院作了眼科手术;事实二：冯艾森双眼失明;事实三：手术失败导致双眼失明;事实四：城南镇医院没有眼科手术资质;事实五：冯艾森手术后未遵医嘱进行康复治疗，应当由谁承担证明责任?为什么? 8.若城南镇医院无法提供冯艾森眼科手术的病历，会产生何种法律后果? 9.2007年5月，冯艾森提出撤销其与城南医院的调解协议，他需要举证证明哪些事实，其诉请才可能成立? 10.S市中院再审冯艾森眼疾案时，应当在程序上注意哪些特殊事项? 11.根据现行法律和司法解释规定，冯艾森眼疾案在程序上存在哪些瑕疵? 【参考答案】 1.A房属于秋某和马荷莎共有，其中马逊占四分之三份额;马荷莎占四分之一份额。因为费雪去世前，A房属于马逊与费雪夫妻共有，费雪去世后，共有房屋的一半属于遗产，由费雪同属第一顺位的两位法定继承人马逊和马荷莎各继承其中一半。继承开始后，遗产分割之前，A房由马逊和马荷莎共有。 2.林奇出售A房的行为属于无权代理，但代理行为有效。 通过前述分析已知诉争房屋属于马逊和马荷莎共同所有，且在老房产证上，房屋产权登记在马逊名下。林奇只是马逊的女婿，不属于家事代理权的身份范围。其卖房时虽然取得房屋共有人马荷莎的同意，但并未得到马逊的同意。故林奇卖房没有合法权利来源。但在林奇与曹肯磋商并签订涉案房屋买卖合同，以及林奇代马逊收定金的过程中，可以看出林奇是以产权登记人马逊的名义实施买卖行为的，并非以其自己名义，故该行为应属无权代理，而非无权处分。马逊在房屋出卖前至本案诉讼发生时一直与林奇、马荷莎共同居住。马逊将房屋钥匙、产权证书均交由林奇持有，并事实上交付给曹肯，且在房屋转让后至诉讼发生时约12年时间内从未对诉争房屋买卖、房款交付提出过异议，足见该无权代理已被权利人追认，或者成立表见代理，故该代理行为有效。 3.适格被告应为承租人冯艾森。因为建筑物的悬挂物脱落致人损害的，由负有维修义务或者管护义务的所有人、管理人或者使用人承担过错推定责任。房屋租赁期间，承租人冯艾森加装的防盗网应当由冯艾森承担管护义务，对相关损害承担责任。因此，该案的适格被告是冯艾森。 4.曹肯若以转租未经其同意为由主张转租合同无效，不能得到法院的支持;但曹肯若以转租期限超过承租人剩余租赁期限为由，主张转租合同无效的，法院应认定超过部分无效。曹肯知道冯艾森擅自转租后6个月未表示异议视为其同意转租，转租合同合法有效。转租期限超过承租人剩余租赁期限的，人民法院应当认定超过部的约定无效。 5.曹肯有权请求马逊为其办理过户手续。因为房屋买卖合同有效，对马逊具有拘束力，而且合同履行是可能的。 6.(1)含义：物权变动的区分原则是指通过买卖、赠予、用益、设立担保等法律行为进行物权变动时，应当将法律行为的效力与物权变动的效果区别对待，即法律行为的效力依照法律行为效力机制判断，而物权变动是否发生则依据物权变动规则判断而且，因欠缺公示不发生物权变动效果的，法律行为的效力不因此受影响，但是法律行为无效时则会影响物权变动的发生。 物权变动区分原则是中国民法对传统德国民法“物权行为理论”创造性继受的结果。区分原则的建立不但支持了“物权绝对性”基本法理，而且为构建“物一债二元体系”、厘清物权法和债权法不同制度功能、建立完备的物权变动规则、区分当事人的不同法律责任等，提供了科学的准则。 (2)适用：“区分原则”仅适用于以法律行为为基础的物权变动情形，具体适用情形包括：不动产转让(买卖、赠与、互换);不动产抵押;动产转让(买卖、赠与、互易);动产质押。 从A房案来看，1996年，费雪去世后，其法定继承人马逊和马荷莎即取得A房的所有权，由于其所有权变动并非基于法律行为，故不适用“区分原则”，登记与否不影响共有人取得物权。而在2000年，林奇擅自将涉案共有房屋出卖给曹肯，买卖合同依照法律行为的代理制度成为有效合同;但房屋所有权由于没有完成过户登记手续，并没转移给买受人。交付产权证和交付房屋(钥匙)，均不属于物权法上规定的“公示”方式，不产生物权变动的效果。这是“区分原则”的典型体现。 7.冯艾森在城南镇医院做了眼科手术、冯艾森双眼失明、手术失败导致双眼失明、城南镇医院没有眼科手术资质等事实应当由原告冯艾森承担证明责任;冯艾森手术后未遵医嘱进行康复治疗，应由被告城南镇医院承担证明责任。因为，患者主张医疗机构承担赔偿责任，应当承担到该机构就诊、受到损害、诊疗行为与损害结果直接存在因果关系、医疗机构有过错(过错推定情形除外)的证明责任;而抗辩事由应由被告承担证明责任。手术失败导致双眼失明是指诊疗行为与损害结果直接存在因果关系，城南镇医院没有眼科手术资质可以推定医疗机构有过错，冯艾森手术后未遵医嘱进行康复治疗属于医院的抗辩事由。 8.从实体法角度来看，城南镇医院无法提供冯艾森眼科手术的病历，除了不可抗力外，应当推定医院存在过错。就过错要件，患者冯艾森不再承担证明责任。 从程序法角度来看，冯艾森可以在举证期限届满前向法院申请城南镇医院提交该案病历。因提交书证所产生的费用，由申请人负担。对方当事人无正当理由拒不提交，法院可以认定申请人所主张的书证内容为真实。此外，如果城南镇医院为阻碍冯艾森使用病历，而故意将病历损毁，法院可对行为人处以罚款、拘留。 9.冯艾森以调解协议显失公平为由提请法院予以撤销。根据《关于贯彻执行若干问题的意见》第七十二条规定，冯艾森须证明：①城南医院在调解协议的订立过程中利用了院方的专业优势或利用了冯艾森一方欠缺相关经验对冯艾森的意思表示产生不当影响;②协议确定的医疗赔偿数额与医院侵权行为造成的实际损失存在明显不公平;③前两者存在因果关系。 10.①不得适用简易程序审理此案;②原二审合议庭组成人员不得参与再审程序审理;③陪审员不得参与冯艾森眼疾案审理。 11.①S市中院应当用判决驳回上诉、维持原判;②冯艾森不可向S市中院申请再审;③冯艾森向S市中院申请再审超过再审期限;④冯艾森不能对S市中院的再审判决向H省高院申请再审。 【评分标准】 1.A房属于秋某和马荷莎共有，其中马逊占四分之三份额;马荷莎占四分之一份额。(2分)因为费雪去世前，A房属于马逊与费雪夫妻共有，费雪去世后，共有房屋的一半属于遗产，由费雪同属第一顺位的两位法定继承人马逊和马荷莎各继承其中一半。继承开始后，遗产分割之前，A房由马逊和马荷莎共有。(3分) 2.林奇出售A房的行为属于无权代理，但代理行为有效。(1分) 通过前述分析已知诉争房屋属于马逊和马荷莎共同所有，且在老房产证上，房屋产权登记在马逊名下。林奇只是马逊的女婿，不属于家事代理权的身份范围。其卖房时虽然取得房屋共有人马荷莎的同意，但并未得到马逊的同意。(2分)故林奇卖房没有合法权利来源。但在林奇与曹肯磋商并签订涉案房屋买卖合同，以及林奇代马逊收定金的过程中，可以看出林奇是以产权登记人马逊的名义实施买卖行为的，并非以其自己名义，故该行为应属无权代理，而非无权处分。(2分)马逊在房屋出卖前至本案诉讼发生时一直与林奇、马荷莎共同居住。马逊将房屋钥匙、产权证书均交由林奇持有，并事实上交付给曹肯，且在房屋转让后至诉讼发生时约12年时间内从未对诉争房屋买卖、房款交付提出过异议，足见该无权代理已被权利人追认，或者成立表见代理，故该代理行为有效。(2分) 3.适格被告应为承租人冯艾森。(1分)因为建筑物的悬挂物脱落致人损害的，由负有维修义务或者管护义务的所有人、管理人或者使用人承担过错推定责任。(2分)房屋租赁期间，承租人冯艾森加装的防盗网应当由冯艾森承担管护义务，对相关损害承担责任。(2分)因此，该案的适格被告是冯艾森。 4.曹肯若以转租未经其同意为由主张转租合同无效，不能得到法院的支持;(1分)但曹肯若以转租期限超过承租人剩余租赁期限为由，主张转租合同无效的，法院应认定超过部分无效。(1分)曹肯知道冯艾森擅自转租后6个月未表示异议视为其同意转租，转租合同合法有效。(1分)转租期限超过承租人剩余租赁期限的，人民法院应当认定超过部的约定无效。(2分) 5.曹肯有权请求马逊为其办理过户手续。(2分)因为房屋买卖合同有效，对马逊具有拘束力，而且合同履行是可能的。(3分) 6.(1)含义：物权变动的区分原则是指通过买卖、赠予、用益、设立担保等法律行为进行物权变动时，应当将法律行为的效力与物权变动的效果区别对待，即法律行为的效力依照法律行为效力机制判断，而物权变动是否发生则依据物权变动规则判断而且，因欠缺公示不发生物权变动效果的，法律行为的效力不因此受影响，但是法律行为无效时则会影响物权变动的发生。(1分) 物权变动区分原则是中国民法对传统德国民法“物权行为理论”创造性继受的结果。区分原则的建立不但支持了“物权绝对性”基本法理，而且为构建“物一债二元体系”、厘清物权法和债权法不同制度功能、建立完备的物权变动规则、区分当事人的不同法律责任等，提供了科学的准则。(1分) (2)适用：“区分原则”仅适用于以法律行为为基础的物权变动情形，具体适用情形包括：不动产转让(买卖、赠与、互换);不动产抵押;动产转让(买卖、赠与、互易);动产质押。(1分) 从A房案来看，1996年，费雪去世后，其法定继承人马逊和马荷莎即取得A房的所有权，由于其所有权变动并非基于法律行为，故不适用“区分原则”，登记与否不影响共有人取得物权。(2分)而在2000年，林奇擅自将涉案共有房屋出卖给曹肯，买卖合同依照法律行为的代理制度成为有效合同;但房屋所有权由于没有完成过户登记手续，并没转移给买受人。交付产权证和交付房屋(钥匙)，均不属于物权法上规定的“公示”方式，不产生物权变动的效果。这是“区分原则”的典型体现。(2分) 7.冯艾森在城南镇医院做了眼科手术、冯艾森双眼失明、手术失败导致双眼失明、城南镇医院没有眼科手术资质等事实应当由原告冯艾森承担证明责任;冯艾森手术后未遵医嘱进行康复治疗，应由被告城南镇医院承担证明责任。(2分)因为，患者主张医疗机构承担赔偿责任，应当承担到该机构就诊、受到损害、诊疗行为与损害结果直接存在因果关系、医疗机构有过错(过错推定情形除外)的证明责任;而抗辩事由应由被告承担证明责任。手术失败导致双眼失明是指诊疗行为与损害结果直接存在因果关系，城南镇医院没有眼科手术资质可以推定医疗机构有过错，冯艾森手术后未遵医嘱进行康复治疗属于医院的抗辩事由。(3分) 8.从实体法角度来看，城南镇医院无法提供冯艾森眼科手术的病历，除了不可抗力外，应当推定医院存在过错。就过错要件，患者冯艾森不再承担证明责任。(2分) 从程序法角度来看，冯艾森可以在举证期限届满前向法院申请城南镇医院提交该案病历。(1分)因提交书证所产生的费用，由申请人负担。(1分)对方当事人无正当理由拒不提交，法院可以认定申请人所主张的书证内容为真实。(1分)此外，如果城南镇医院为阻碍冯艾森使用病历，而故意将病历损毁，法院可对行为人处以罚款、拘留。(1分) 9.冯艾森以调解协议显失公平为由提请法院予以撤销。(2分)根据《关于贯彻执行若干问题的意见》第七十二条规定，冯艾森须证明：①城南医院在调解协议的订立过程中利用了院方的专业优势或利用了冯艾森一方欠缺相关经验对冯艾森的意思表示产生不当影响;②协议确定的医疗赔偿数额与医院侵权行为造成的实际损失存在明显不公平;③前两者存在因果关系。(3分) 10.①不得适用简易程序审理此案;(1分)②原二审合议庭组成人员不得参与再审程序审理;(1分)③陪审员不得参与冯艾森眼疾案审理。(1分) 11.①S市中院应当用判决驳回上诉、维持原判;(1分)②冯艾森不可向S市中院申请再审;(1分)③冯艾森向S市中院申请再审超过再审期限;(1分)④冯艾森不能对S市中院的再审判决向H省高院申请再审。(1分)
2017年司法考试《卷二》强化题及答案9
第1题 被告人李某，出租车司机，因受单位领导批评，为发泄不满驾车驶入闹市区冲向密集人群，当场撞死5人，撞伤20人。李某的行为构成何罪?( )
A.交通肇事罪
B.以危险方法危害公共安全罪
C.重大责任事故罪
D.故意杀人罪
【正确答案】：B 以危险方法危害公共安金罪，是指故意使用放火、决水、爆炸、投放危险物质以外的其他危险方法危害公共安全的行为。李某故意驾车在闹市区撞人，危害的是公共安全，主观上也不是过失，不构成交通肇事罪，应认定为以危险方法危害公共安全罪。
第2题 关于假释，下列哪一选项是错误的?( )
A.甲系被假释的犯罪分子，即便其在假释考验期内再犯新罪，也不构成累犯
B.乙系危害国家安全的犯罪分子，对乙不能假释
C.丙因犯罪被判处有期徒刑二年，缓刑三年。缓刑考验期满后，发现丙在缓刑考验期内的第七个月犯 有抢劫罪，应当判处有期徒刑八年，数罪并罚决定执行九年。丙服刑六年时，因有悔罪表现而被裁定假释
D.丁犯抢劫罪被判有期徒刑九年，犯寻衅滋事罪被判有期徒刑五年，数罪并罚后，决定执行有期徒刑十三年，对丁可以假释
【正确答案】：B 【考点】累犯;假释的条件
【详解】《刑法》第65条第1款规定，后罪发生的时间，必须在前罪所判处的刑罚执行完毕或者赦免以后的5年之内。上述5年的期限，对于被假释的犯罪人，应从假释期满之日起计算。由于累犯的成立以前罪”刑罚执行完毕或者赦免以后“5年内再犯罪为条件，故被假释的犯罪人在假释考验期内再犯新罪的，被判处缓刑的犯罪人在缓刑考验期内再犯新罪的，不成立累犯。故A项正确。根据刑法第81条的规定，B项错误。C选项中丙是在缓刑考验期内犯抢劫罪，因而不构成累犯。虽然丙实施的是抢劫罪，属于暴力性犯罪，但是丙仅被判处8年有期徒刑，低于10年有期徒刑，可以适用假释。故C项正确。D选项中尽管对丁判处10年以上的有期徒刑，丁所犯之抢劫罪也属于暴力性犯罪，但是丁因抢劫罪被判处的刑罚却低于10年，而丁所犯之寻衅滋事罪又不属于暴力性犯罪，因此并不违背假释的适用条件，对丁仍可适用假释。故D项正确。
第3题 人民法院《关于人民法院合议庭工作的若干规定》规定，合议庭组成人员确定后，除因回避或者其他特殊情况不能继续参加案件审理外，不得在案件审理过程中更换。这一规定体现的是下列哪一项审判原则?( )
A.公开审判原则
B.言词审理原则
C.集中审理原则
D.辩论原则
【正确答案】：C 【考点】刑事审判的原则
【详解】刑事审判的原则主要有：审判公开原则，言词审理原则，集中审理原则，辩论原则。集中审理原则又称不中断审理原则，是指法院开庭审理案件，应在不更换审判人员的条件下连续进行，不得中断审理的诉讼原则，因此合议庭组成人员确定后，除因回避或者其他特殊情况不能继续参加案件审理外，不得在案件审理过程中更换属于集中审理原则，答案C正确。审判公开原则是指人民法院审理案件和宣告判决，都公开进行，允许公民到法庭旁听，允许新闻记者采访和报道，即把法庭审判的全过程，除休庭评议案件以外，都公之于众。言词审理原则是指法庭审理须以口头陈述的方式进行，凡是未经口头调查的证据，不得作为定案的根据。辩论原则是指，在法庭审理中，控辩双方应以口头的方式进行辩论，法院裁判的作出应以充分的辩论为必经程序。因此答案A，B，D不正确，本题正确答案为C。
第4题 关于行政许可程序，下列哪一选项是正确的( )
A.对依法不属于某行政机关职权范围内的行政许可申请，行政机关作出不予受理决定，应向当事人出具加盖该机关专用印章和注明日期的书面凭证
B.行政许可听证均为依当事人申请的听证，行政机关不能主动进行听证
C.行政机关作出的准予行政许可决定，除涉及国家秘密的，均应一律公开
D.所有的行政许可适用范围均没有地域限制，在全国范围内有效
【正确答案】：A 【考点】行政许可的程序
【详解】根据《行政许可法》第32条规定，A正确。根据第46条规定，B项行政机关不能主动听证的说法错误。根据第40条和第5条第2款规定，C未将涉及商业秘密和个人隐私的情况排除，错误。根据第41条规定，D错误。
第5题 下列哪一做法符合有关公务员管理的法律法规规定?( )
A.县公安局法制科科员李某因2003年和2005年年度考核不称职被辞退
B.小王2009年5月通过公务员考试进入市法院工作，因表现突出于2010年1月转正
C.办事员张某辞职离开县政府，单位要求他在离职前办理公务交接手续
D.工商局工作人员田某对单位的开除决定不服向县人事局申诉，在申诉期间工商局应当保留田某的工作
【正确答案】：C 根据《公务员法》第83条第1项，在年度考核中，连续两年被确定为不称职的，予以辞退。选项A中李某考核不称职并非”连续两年“，据此选项A错误。根据《公务员法》第32条，新录用的公务员试用期为一年，即”转正“必须经过一年，选项B错误。选项C符合《公务员法》第86条规定，当选。根据《公务员法》第91条第2款，申诉期间不停止人事处理的执行。据此，选项D错误。
第6题 沈某雇佣他人汽车一辆，由司机张某驾驶，为甘肃省货主赵某向河南省禹州市运输牛皮等货物。汽车行至宝鸡市金台区中山东路永红旅社门口，沈某借口要吃饭，将随车押运的货主赵某骗下车，自己也随之下车，把赵引到距停车地点约70米的饭摊前。沈谎称去叫司机张某来一同吃饭，离开赵回到车处，又对司机谎称，货主在旅社休息，要司机和他一起将车开走卸货。当汽车开走时，被赵某发现，赵当即疾呼停车，车仍未停。沈某让司机将车开至宝鸡市渭滦区高家村乡其亲戚家，然后把车上的货物全部卸下，据为己有，货物价值人民币4万余元。请问本案沈某构成：( )
A.抢夺罪
B.盗窃罪
C.诈骗罪
D.侵占罪
【正确答案】：A 本案中行为人自以为是秘密窃取，但其并没有脱离货主视线，货主对此有察觉，这就是典型的趁人不备，公然夺取。
第7题 关于犯罪主体，下列哪一选项是正确的?( )
A.甲(女，43岁)吸毒后强制猥亵、侮辱孙某(智障女，19岁)，因强制猥亵、侮辱妇女罪的主体 只能是男性，故甲无罪
B.乙(15岁)携带自制火药枪夺取妇女张某的挎包，因乙未使用该火药枪，故应当构成抢夺罪
C.丙(15岁)在帮助李某扣押被害人王某索取债务时致王某死亡，丙不应当负刑事责任
D.丁是司法工作人员，也可构成放纵走私罪
【正确答案】：C 【考点】犯罪主体;刑事责任能力
【详解】A选项，根据《刑法》第237条的规定，刑法条文并未限定男性为本罪的犯罪主体，女性完全可能构成本罪。故甲构成本罪，A项错误。B选项，根据《刑法》第267条的规定，携带凶器抢夺应以抢劫罪认定。由此可见，只要行为人实施了抢夺行为，且在抢夺过程中身上携带有凶器，就具备了认定的条件，而不考虑凶器是否使用。因此尽管乙并未使用自制的火药枪，但仍然属于”携带凶器抢夺“，构成转化型抢劫罪。又根据《刑法》第17条的规定，已满14周岁未满16周岁的未成年人需要对抢劫罪等八种罪行承担刑事责任，所以乙应当构成抢劫罪。B项错误。C选项，根据《刑法》第238条第3款规定，只有非法拘禁”使用暴力致人伤残、死亡“时，本罪才能转化为故意伤害罪或故意杀人罪。本选项中丙并未使用暴力，因此即使致人死亡，也不影响罪名的变化，因此丙不能构成故意杀人罪。由于14周岁以上，16周岁以下的人只对故意杀人罪等八种罪行承担刑事责任，而无需对非法拘禁罪负责，故丙不构成犯罪。 C项正确。D选项，根据《刑法》第411条的规定，放纵走私罪是指海关工作人员徇私舞弊，放纵走私，情节严重的行为。由此可见本罪的犯罪主体仅限于海关工作人员，而不包含司法工作人员。故D项错误。故答案为C。
第8题 高某以诽谤罪将范某起诉至某县法院。县法院经审查认为，该案应属本院管辖，该案有明确的被告人、具体的诉讼请求和能证明被告人犯罪事实的证据，应予受理。但被告人范某目前下落不明。对此，法院应当如何处理?( )
A.裁定中止审理
B.说服自诉人撤回起诉或者裁定驳回起诉
C.宣告范某犯有诽谤罪并处以刑罚
D.将案件交公安机关查找范某下落
【正确答案】：B 【考点】自诉案件中被告人下落不明的处理
【详解】根据《高法刑诉解释》第188条规定，本题的答案是B。
第9题 关于刑法上因果关系的判断，下列哪一选项是正确的?( )
A.甲为抢劫而殴打章某，章某逃跑，甲随后追赶。章某在逃跑时钱包不慎从身上掉下，甲拾得钱包后离开。甲的暴力行为和取得财物之间存在因果关系
B.乙基于杀害的意思用刀砍程某，见程某受伤后十分痛苦，便将其送到医院，但医生的治疗存在重大失误，导致程某死亡。乙的行为和程某的死亡之间没有因果关系
C.丙经过铁路道口时，遇见正在值班的熟人项某，便与其聊天，导致项某未及时放下栏杆，火车通过时将黄某轧死。丙的行为与黄某的死亡之间存在因果关系
D.丁为杀害李某而打其头部，使其受致命伤，2小时之后必死无疑。在李某哀求下，丁开车送其去医院。20分钟后，高某驾驶卡车超速行驶，撞向丁的汽车致李某当场死亡。丁的行为和李某的死亡之间存在因果关系
【正确答案】：B 【考点】刑法上的因果关系
【详解】关于A，甲为抢劫而殴打并追赶章某致其钱包跌落，被甲取得，甲的暴力行为和拾得钱包、取得财物之间并不存在直接的因果关系，可以认为是偶然的因果关系，故A选项不正确。关于B，虽然乙砍伤了程某，但由于医生的重大失误最终导致程某死亡，该事件的介入是异常的、独立于乙的行为的，因此乙的行为与程某死亡之间的因果关系被阻断。二者之间没有因果关系，B选项正确。关于C，丙的行为与危害结果之间只存在间接的因果关系，直接原因在于铁路工作人员项某因工作严重不负责任，因而导致重大事故，造成黄某死亡，应当是项某而不是丙的行为与黄某之死存在因果关系，故选项C错误。关于 D。丁虽然给李造成了致命伤，但是李是2小时后才会必死无疑，如果丁及时将李送往医院救治，李并不必然死亡。李之所以死亡是因为高某违章驾驶撞向丁某的汽车所致，这一介入因素是异常的、独立于丁的行为的，因此丁的行为和李的死亡之间没有直接的因果关系，D选项错误。
第10题 关于刑法上的因果关系，下列说法错误的是：( )
A.甲、乙二人没有意思联络，分别向丙的食物中投放了致死量50%的毒药，二人行为的重叠达到了致死量，丙吃食物后死亡。甲、乙二人的行为都与丙的死亡结果有因果关系
B.甲十分妒嫉乙拥有的财产，就希望乙破产，于是积极鼓励乙炒股。一次股市大跌，乙真的倾家荡产，甲的主观愿望与乙的破产结果之间存在因果关系
C.甲与其两个朋友对乙实施故意伤害行为，造成乙的重伤。经法医鉴定，该重伤是由背部遭钝器一击所致。甲的两个朋友每一个人都持有钝器，但无法查明到底是谁持的钝器。甲等三人的伤害行为与乙的重伤结果都有因果关系
D.下午3时执行死刑，在执行人正在扣动扳机的瞬间，被害人的父亲甲疯狂地冲进执行场地，推开执行人，自己扣动扳机打死了死刑犯乙。甲的行为与乙的死亡结果有因果关系
【正确答案】：B 因果关系是一种客观联系，不以人的意志为转移，行为人是否意识到自己的行为可能发生危害社会的结果，不影响对因果关系的认定。一个危害结果完全可能由数个危害行为造成。因此，在认定某种行为是某种危害结果的原因时，不能轻易否认其他行为同时也是该结果发生的原因。A选项中的情形属于重叠的因果关系，即两个以上相互独立的行为，单独不能导致结果的发生，但合并在一起造成了结果。这两个行为都与结果有因果关系。A项说法正确。刑法上的因果关系通常指的是被刑法禁止的行为与结果的联系。因此，仅仅想利用某种主观愿望希望发生的风险导致危害结果，不具有刑法意义的因果关系。选项B中甲的行为与乙的破产结果之间不存在因果关系。故B说法错误。C选项中的情形不属于典型的同时伤害，只有一人的行为致重伤，但无法认定到底是何人所为，故甲等三人的伤害行为与乙的重伤结果都有因果关系。C项说法正确。D项中的情形属于假定的因果关系，即虽然某行为导致结果发生，但即使没有该行为，由于其他情况也会产生同样的结果，一般认为，这个行为与结果有因果关系。D项说法正确。依题惠，B项当选。
2017年司法考试《卷二》强化题及答案11
第1题 下列关于违法性认识的说法错误的是：( )
A.违法性的认识不仅包括对形式的违法性的认识，也包括实质的违法性(社会危害性)的认识
B.对刑罚可罚性、法定刑的认识也属于违法性的认识
C.违法性认识的可能性，是独立于故意、过失之外的故意犯与过失犯共同的主观要素
D.违法性的错误的回避可能性的判断基准是具体状况下的”行为者本人的个人的能力“，而不是”一般人“
【正确答案】：AB 违法性的认识大体是指对形式的违法性的认识，而不是指实质的违法性(社会危害性)的认识，A项错误。违法性的认识不包括刑罚可罚性、法定刑的认识，B项错误。C项和D项表述正确。
第2题 对下列哪些重大犯罪嫌疑分子，公安机关可以执行先行拘留?( )
A.为投毒而买毒药的甲
B.在其住处发现被盗金项链的乙
C.被举报挪用公款企图逃跑的丙
D.不讲真实姓名、住址，身份不明的丁
【正确答案】：ABCD 《刑事诉讼法》第80条规定：公安机关对于现行犯或者重大嫌疑分子，如果有下列情形之一的，可以先行拘留：(1)正在预备犯罪、实行犯罪或者在犯罪后即时被发觉的;(2)被害人或者在场亲眼看见的指认他犯罪的;(3)在身边或者住处发现有犯罪证据的;(4)犯罪后企图自杀、逃跑或者在逃的;(5)有毁灭、伪造证据或者串供可能的;(6)不讲真实姓名、住址，身份不明的;(7)有流窜作案、多次作案、结伙作案重大嫌疑的。本题中，A选项属于正在预备犯罪的情形;B选项属于在住处发现有犯罪证据的情形;C选项属于犯罪后企图逃跑的情形;D选项属于不讲真实姓名、住址，身份不明的情形。根据上述法条，直接对比即可看出：A、B、C、D均为正确选项。
第3题 被取保候审人高某在取保候审期间涉嫌重新犯罪，被公安机关立案侦查。关于保证金的处理，下列哪些选项是错误的?( )
A.由正在审查起诉的检察院暂扣其交纳的保证金
B.由取保候审的执行机关暂扣其交纳的保证金
C.由正在审查起诉的检察院没收其交纳的保证金
D.由取保候审的执行机关没收其交纳的保证金
【正确答案】：ACD 【考点】取保候审期间涉嫌重新犯罪的处理
【详解】根据《取保候审规定》第12条规定，保证金应由取保候审的执行机关暂扣，不应由正在审查起诉的检察机关暂扣，B选项正确A选项错误。CD两项的说法出自《取保候审规定》第10条。第10条和第12条的区别在于第10条是违反取保候审义务的后果，由执行机关将保证金直接予以没收，第12条适用的是没有违反取保候审的义务但是在取保候审期间又犯新罪的情况，此时需由执行机关暂扣保证金，以待法院对新罪作出判决后再作处理。本题涉及被取保候审人又犯新罪，所以CD错误。此题为选非题，因此正确答案为ACD。
第4题 公安机关抓获一起抢夺案犯罪嫌疑人黄某、王某。王某声称被错抓，公安机关决定组织对王某进行辨认。关于公安机关的做法，下列哪些选项是正确的?( )
A.让2名被害人一同对王某进行辨认
B.让黄某单独对王某进行辨认
C.在辨认时没有安排见证人在场
D.将王某混在其他5名被辨认人当中
【正确答案】：BC 刑事诉讼中的辨认应当单独、个别进行，不能让2名被害人同时对王某进行辨认。《公安机关办理刑事案件程序规定》第248条规定，几名辨认人对同一辨认对象进行辨认时，应当由辨认人个别进行。所以A选项错误。《公安机关办理刑事案件程序规定》第249条规定，辨认犯罪嫌疑人时，被辨认的人数不得少于7人。所以D选项错误。正确答案为B、C。
第5题 关于自诉案件的审理，下列哪些做法是正确的?( )
A.甲、乙系一起伤害案件的自诉人，案件审理中甲撤回起诉，法院继续案件审理
B.某伤害案，因检察院作出不起诉决定，被害人提起自诉，审理中自诉人与被告人和解而撤回自诉。法院经审查准许
C.某遗弃案，被告人在第二审程序中提出反诉，法院予以受理并与原自诉合并审理
D.某侵犯知识产权案，第二审中当事人和解，法院裁定准许撤回自诉并撤销一审判决
【正确答案】：ABD 法院《刑诉解释》第202条第2款规定，自诉人是2人以上，其中部分人撒诉的，不影响案件的继续审理。据此，A选项正确。自诉中的和解与调解不同。和解是在双方当事人自行协议的基础上，以自诉人撤回自诉结束案件;而调解是在法院主持之下，以调解书的形式结束案件。需要说明的是，自诉案件只有前两类可以调解，但三类自诉案件均可和解。法院《刑诉解释》第198条规定，对于自诉人要求撤诉的，经人民法院审查认为确属自愿的，应当准许。由此，B选项正确。法院《刑诉解释》第265条规定，在第二审程序中，自诉案件的当事人提出反诉的，第二审人民法院应当告知其另行起诉。由此，C选项错误。《刑诉解释》第263条规定，对第二审自诉案件，必要时可以进行调解，当事怒也可以自行和解。调解结案的，应当制作调解书，第一审判决、裁定视为自动撤销;当事人自行和解的，由人民法院裁定准许撤回自诉，并撤销第一审判决或者裁定。据此，D选项正确。
第6题 第二审法院遇有下列哪些情形应当依法裁定撤销原判、发回重审?( )
A.应当公开审理而没有公开审理的，
B.被告人未在庭审笔录上签名的
C.人民陪审员独任审判案件的
D.庭审中没有听取被告人最后陈述，可能影响公正审判的
【正确答案】：ACD 【考点】二审裁定撤销原判、发回重审的适用
【详解】根据《刑事诉讼法》第227条规定，A、C、D项都违反了诉讼程序，是正确选项。而B项虽 也不符合刑事诉讼法规定，但不足以影响审判公正，不必撤销原判，发回重审，因而不选。
第7题 下列关于合议庭评议笔录的哪些表述是正确的?( )
A.合议庭意见有分歧的，应当按多数人的意见作出决定并写入笔录
B.合议庭意见有分歧的，少数人的意见可以不写入笔录
C.持少数意见的合议庭成员，也应当在评议笔录上签名
D.合议庭的书记员，应当在评议笔录上签名
【正确答案】：AC 【考点】合议庭评议笔录
【详解】根据《高法刑诉解释》第112条规定，不选B。评议笔录由合议庭的组成人员在审阅确认无误后签名。评议情况应当保密。书记员虽参加合议庭评议，但并不参与意见，且法律并未要求其在评议笔录上签名。因此不选D项。本题正确答案为AC。
第8题 根据《行政诉讼证据规定》，在二审程序中，对当事人依法提供的新证据j法庭应当进行质证。这里新证据是指：( )
A.在一审程序中应当准予延期提供而未获准许的证据
B.当事人在一审程序中依法串请调取而未获准许，人民法院在二审程序中调职的证据
C.原告或者第三人提供的在举证期限届满后发现的证据
D.原告或者第三人在诉讼过程中提出的其在被告实施行政行为过程中所没有反驳的证据
【正确答案】：ABC 根据《行政诉讼证据规定》第52条规定：”本规定第五十条和第五十一条中的‘新的证据’是指以下证据：(一)在一审程序中应当准予延期提供而未获准许的证据;(二)当事人在一审程序中依法申请调取而未获准许或者未取得，人民法院在第二审程序中调取的证据;(三)原告或者第三人提供的在举证期限届满后发现的证据。“选项ABC正确。根据该《规定》第7条第2款，原告或者第三人在第一审程序中无正当事由未提供而在第二审程序中提供的证据，人民法院不予接纳。据此，原告或者第三人在二审程序中提出其在行政程序中没有提出的反驳的证据的，人民法院不予接纳，当然谈不上质证的问题。据此。选项D不应选。
第9题 下列哪些情形下人民法院应当作出裁定?( )
A.准许自诉人撤回自诉
B.驳回当事人对审判人员提出的回避申请
C.起诉书送达被告人后的第五天因被告人自杀而终止审理
D.二审法院经审理认为对被告人量刑过重而改变刑罚
【正确答案】：AC 【考点】裁定的适用
【详解】B项应当用决定而非裁定。D项应当用判决而非裁定。
第10题 张某为偿还赌债，于2008年12月26日绑架邻居王某12岁的儿子小王，并打电话向王某索要赎金。就在王某筹措赎金并打算送往约定地点交给张某时，小王趁张某不注意逃离并向警察报案。对于本案，下列说法错误的是：( )
A.假设法院于2009年3月2日进行一审，对于张某的行为，应当适用1997年刑法典中的相关规定进行定罪处罚
B.假设法院于2009年1月16日进行审判，法院对张某的行为做出一审判决之后，张某认为法院对其定罪量刑有误，于是提出上诉。在二审期间，《刑法修正案(七)》颁行，此时二审法院应当适用一《刑法修正案(七)》的规定
C.假设法院于2009年1月16目进行审判，法院对张某的行为做出一审判决之后，在上诉期内张某没有上诉，检察院也没有抗诉。但是后来检察机关发现该案判决存在重大错误，于是启动再审程序。再审期间，《刑法修正案(七)》颁行，此时再审法院应当适用《刑法修正案(七)》的规定
D.假设法院于2009年3月2日进行～审，对于张某的行为，应当适用《刑法修正案(七)》中的相关规定进行定罪处罚
【正确答案】：AC 我国刑法适用的基本规则是”从旧兼从轻“原则，《刑法修正案(七)》增加了对绑架罪中情节较轻的量刑幅度，据此，A项错误，D项正确。刑法的时间效力针对的是未决犯，对于已决犯不适用，敌B项正确。C项错误。